Giudici: costi della manodopera e ribasso in sede di gara

A cura di Francesca Isgrò, Claudio Costantino e Santi Virga

Una questione di particolare interesse ed attualità per gli operatori economici partecipanti alle procedure indette ai sensi del D.Lgs. 31 marzo 2023 n. 36 (“Codice dei Contratti Pubblici”) è relativa alla possibilità di ribassare nella propria offerta economica i costi della manodopera stimati dalla Stazione Appaltante negli atti di gara.

Per costo della manodopera si intende il costo del lavoro che concorre, insieme agli altri oneri previsti dalla legge, dalla tipologia e specificità dell’appalto, alla definizione dell’importo posto a base di gara. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, sulla scorta di quanto previsto dall’articolo 41, comma 13, Codice dei Contratti Pubblici, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle redatte dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale – tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni datoriali più rappresentative – delle specifiche norme previdenziali e assistenziali, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali.

Rispetto alla previgente disciplina del D.Lgs. n. 50/2016, il Codice dei Contratti Pubblici ora prevede che la stazione appaltante, nella determinazione dell’importo posto a base di gara, individui i costi della manodopera e che tale costo, quanto quello relativo alla sicurezza, debba essere scorporato dall’importo assoggettato a ribasso.

Ed infatti, il legislatore ha stabilito all’articolo 41, comma 14, Codice dei Contratti Pubblici, che “nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13” e che“I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Orbene, proprio con riferimento a questa ultima previsione si è generato tra operatori economici e stazioni appaltanti un acceso dibattito interpretativo; se da un lato, la norma stabilisce che i costi della manodopera non rientrano nell’importo assoggettabile a ribasso, dall’altro, il successivo capoverso ammette la possibilità di dimostrare che l’importo complessivo offerto possa derivare da una “più efficiente organizzazione aziendale” anche discendente da una diversa valutazione da parte dell’operatore economico sul proprio costo della manodopera rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante.

Prima il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti con la nota n. 2154/2023 e poi l’Autorità Nazione Anti Corruzione, con la Delibera del 15/11/2023, n. 528, hanno fornito la propria interpretazione ritenendo che, se da un lato la norma in esame sancisce l’obbligo della stazione appaltante di quantificare ed indicare separatamente, negli atti di gara, i costi della manodopera, dall’altro gli stessi continuano a far parte dell’importo a base di gara su cui applicare il ribasso offerto dall’operatore.

Come prevedibile, in modo del tutto fisiologico, il dibattito si è spostato in sede giurisdizionale. Proprio nel primo periodo di entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici, il Consiglio di Stato ha effettuato una comparazione tra la previgente disciplina – oggetto del contenzioso sottoposto alla sua cognizione – e la nuova, statuendo importanti principi applicabili anche per le gare bandite successivamente al 1 luglio 2023.

Intanto, i Giudici di Palazzo Spada con la sentenza del 9 giugno 2023, n. 5665, hanno ritenuto che:

“diversamente da quanto assume il TAR, in realtà nessuna disposizione della lex specialis prevedeva, e mai avrebbe potuto prevedere (pena la nullità della clausola), un divieto, sanzionato con l’esclusione, per l’ipotesi in cui i costi aziendali della manodopera del concorrente fossero risultati inferiori rispetto a quelli teorici e presunti indicati nella lettera di invito. L’errore in cui sarebbe incorso il TAR è quello di avere sovrapposto e confuso aspetti dell’offerta totalmente diversi, soggetti a discipline diverse. Un conto è infatti il costo teorico medio determinato dalla stazione appaltante ai fini del valore da attribuire all’appalto, ai sensi dell’art. 23, comma 16 del d.lgs. n. 50/2016, altro è invece il costo effettivo della manodopera che il concorrente deve indicare nella propria offerta, ai sensi dell’art. 95, comma 10 del Codice”.

A detta del Consiglio di Stato, inoltre, l’art. 41 comma 14 del nuovo Codice, nell’operare una netta “inversione di rotta” rispetto al D.lgs. 50/2016 laddove dispone che “i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” ha ritenuto comunque che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, “in ogni caso è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione”.

Anche su controversie relative a procedure di gara indette con il nuovo Codice, i giudici amministrativi hanno statuito che “i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato (…). Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta” (cfr. T.A.R. Toscana, Sezione IV, sentenza 29 gennaio 2024, n. 120; si veda in tal senso anche T.A.R. Sicilia, Palermo, Sezione III, sentenza 19 dicembre 2023, n. 3787).

Di estremo interesse risulta altresì la recentissima pronuncia del T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sentenza 8 febbraio 2024 n. 120, che si è pronunciato sulla ammissibilità dell’offerta economica che indica un ribasso unico percentuale, includendo anche i costi della manodopera.

Nel caso in esame, l’operatore economico risultato primo in graduatoria ha presentato un’offerta economica senza distinguere i costi della manodopera dal prezzo offerto per l’esecuzione dell’appalto e, dunque, ha formulato un unico ribasso percentuale sull’importo posto a base di gara. La Stazione appaltante non ha escluso l’operatore economico ed ha “estrapolato” autonomamente – e senza contradditorio con l’operatore economico – dall’importo unitario indicato dal concorrente i costi della manodopera.

Il T.A.R. ha accolto il ricorso promosso dal concorrente secondo in graduatoria, chiarendo che la Stazione Appaltante avrebbe dovuto ottemperare alle previsioni contenute dall’articolo 41, comma 14, Codice Appalti, il quale “contiene il riferimento a due concetti distinti (…) non (…) sovrapponibili ovvero “l’importo posto a base di gara”, nell’individuare il quale la stazione appaltante deve prevedere anche il cd. costo della manodopera e l’“importo assoggettato al ribasso” dal quale, invece, “i costi della manodopera”, devono essere scorporati”.

Come anticipato, tale previsione normativa vieta, quindi, che i costi della manodopera, pur rientrando nel più generale “importo posto a base di gara”, siano inclusi nell’importo assoggettato al ribasso ovvero nell’importo sul quale dovrà essere applicato il ribasso percentuale offerto dal concorrente e, ciò, al fine di non sottostimare le retribuzioni da erogare ai lavoratori impiegati nell’esecuzione delle commesse pubbliche.

Secondo il T.A.R., tuttavia, ciò non esclude che “ciascun concorrente possa, in via separata rispetto “all’importo assoggettato al ribasso” (ovvero quello sul quale applicare la percentuale di ribasso percentuale), esporre una cifra, a titolo di costi della manodopera, inferiore rispetto a quella che la stazione appaltante ha previsto ex ante nell’ambito del più ampio importo posto a base di gara” e, comunque, conformemente all’orientamento espresso dalla giurisprudenza, a condizione che il ribasso dei costi della manodopera risulti coerente con una “più efficiente organizzazione aziendale” che l’operatore dovrà dimostrare in sede di verifica dell’anomalia, “doverosamente promossa dalla stazione appaltante” (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, 9 giugno 2023, n. 5665; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sezione III, sentenza 19 dicembre 2023, n. 3787; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione V, 7 novembre 2023, n. 6128).